Prezados associados da ABRADIMEX,
No que diz respeito ao assunto “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, a ABRADIMEX atualiza os associados quanto ao seguinte:
ADIn da ABRADIMEX: A ABRADIMEX ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5439 no Supremo Tribunal Federal, objetivando a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio CONFAZ nº 93/2015, que instituiu o DIFAL nasoperações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes. Há pedido de medida liminar nesta ADIn, mas o pedido não foi analisado e o julgamento da ADIn ainda não se iniciou.
Em caso de julgamento favorável dos pedidos da ABRADIMEX feitos nesta ADIn, serão declarados inconstitucionais os dispositivos questionados do Convênio CONFAZ. Contudo, existe a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, para que só produza efeitos futuros, ou seja, a partir de sua declaração.
Por isto, reforçamos que os associados que pretendam discutir desde já e individualmente a constitucionalidade do DIFAL, precisam ajuizar ações
próprias objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança e solicitar a autorização para realização de depósito judicial do DIFAL devido a partir do ajuizamento da ação – atraindo grande benefício no caso de a
inconstitucionalidade ser reconhecida, já que permitirá o levantamento em favor do contribuinte dos valores, no final da ação.
Repercussão Geral reconhecida: O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do assunto no agravo em recurso extraordinário n. 1.237.351 (ARE 1.237.351, convertido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019) com o mesmo objeto da ADIn ajuizada pela ABRADIMEX – Tema 1093 da Repercussão Geral.
Novidade! Julgamento parcial e suspensão do caso: O julgamento do RE 1.287.019 iniciou-se em 11/11/2020 e o Min. Marco Aurélio, relator, propôs a fixação da seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
O Min. Dias Toffoli acompanhou o Ministro Marco Aurélio e deu provimento a tese para reconhecer “…a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”.
Todavia, propôs a modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela produza efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 e às normas dos estados e do Distrito Federal que versarem sobre esta cláusula, cuja inconstitucionalidade deve produzir efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADIn 5.464/DF.
O julgamento foi suspenso por pedido de vista (análise) pelo Min. Nunes Marques.
Repercussão Geral: A decisão a ser proferida neste caso, acerca da inconstitucionalidade do DIFAL instituída pelo Convênio ICMS 93/2013, produzirá efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo, porém, por consequência da repercussão geral reconhecida, a decisão a ser proferida neste processo deverá ser replicada a todos os demais processos existentes sobre o assunto, inclusive na ADIn proposta pela ABRADIMEX.
Conclusão e recomendação: Considerando que o melhor resultado da ADIn não engloba a restituição de valores pagos pelos associados da ABRADIMEX (pela natureza do ICMS e da ação) e que o recurso com repercussão geral reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal também não surtirá efeitos no sentido de se determinar a restituição/devolução dos valores indevidos pagos a título de DIFAL, recomenda-se que os associados que tiverem interesse em resguardar seus direitos ajuízem ações próprias e iniciem imediatamente o depósito judicial dos valores em discussão.
Benefícios advindos do ajuizamento da ação individual: pedido para realização de depósito judicial do DIFAL devido a partir do ajuizamento da ação, significando que, no caso de a inconstitucionalidade ser reconhecida, será possibilitado o levantamento destes valores no final da ação.
Colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos.
Paulo Maia Ivana Marcon / Juan Acosta Presidente Executivo Baptista Luz Advogados
Anexo:
- Decisão de julgamento de 11/11/2020, do STF.
ANEXO 1 – DECISÃO DE JULGAMENTO DE 11/11/2020, DO STF
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia do recurso extraordinário e dava-lhe provimento para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, e fixava a seguinte tese (tema 1.093 da repercussão geral): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar
veiculando normas gerais”; e do voto do Ministro Dias Toffoli, que acompanhava o Relator e dava provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, acompanhava o Relator também quanto à tese de repercussão geral e propunha a modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela produza efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas das leis dos estados e do Distrito Federal que versarem sobre essa cláusula,
propondo, quanto a tais normas e cláusula, que a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Falaram: pelas recorrentes, o Dr. Fabio Brun Goldschmidt; e, pelo recorrido, o Dr. Jorge Octávio Lavocat Galvão, Procurador do Distrito Federal.
Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
