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Prezados associados da ABRADIMEX, No que diz respeito ao assunto “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, a ABRADIMEX atualiza os associados quanto ao seguinte: ADIn da ABRADIMEX: A ABRADIMEX ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5439 no Supremo Tribunal Federal, objetivando a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio CONFAZ nº 93/2015, que instituiu o DIFAL nasoperações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes. Há pedido de medida liminar nesta ADIn, mas o pedido não foi analisado e o julgamento da ADIn ainda não se iniciou. Em caso de julgamento favorável dos pedidos da ABRADIMEX feitos nesta ADIn, serão declarados inconstitucionais os dispositivos questionados do Convênio CONFAZ. Contudo, existe a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, para que só produza efeitos futuros, ou seja, a partir de sua declaração. Por isto, reforçamos que os associados que pretendam discutir desde já e individualmente a constitucionalidade do DIFAL, precisam ajuizar ações próprias objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança e solicitar a autorização para realização de depósito judicial do DIFAL devido a partir do ajuizamento da ação – atraindo grande benefício no caso de a inconstitucionalidade ser reconhecida, já que permitirá o levantamento em favor do contribuinte dos valores, no final da ação. Repercussão Geral reconhecida: O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do assunto no agravo em recurso extraordinário n. 1.237.351 (ARE 1.237.351, convertido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019) com o mesmo objeto da ADIn ajuizada pela ABRADIMEX – Tema 1093 da Repercussão Geral. Novidade! Julgamento parcial e suspensão do caso: O julgamento do RE 1.287.019 iniciou-se em 11/11/2020 e o Min. Marco Aurélio, relator, propôs a fixação da seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Min. Dias Toffoli acompanhou o Ministro Marco Aurélio e deu provimento a tese para reconhecer “…a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Todavia, propôs a modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela produza efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 e às normas dos estados e do Distrito Federal que versarem sobre esta cláusula, cuja inconstitucionalidade deve produzir efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADIn 5.464/DF. O julgamento foi suspenso por pedido de vista (análise) pelo Min. Nunes Marques. Repercussão Geral: A decisão a ser proferida neste caso, acerca da inconstitucionalidade do DIFAL instituída pelo Convênio ICMS 93/2013, produzirá efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo, porém, por consequência da repercussão geral reconhecida, a decisão a ser proferida neste processo deverá ser replicada a todos os demais processos existentes sobre o assunto, inclusive na ADIn proposta pela ABRADIMEX. Conclusão e recomendação: Considerando que o melhor resultado da ADIn não engloba a restituição de valores pagos pelos associados da ABRADIMEX (pela natureza do ICMS e da ação) e que o recurso com repercussão geral reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal também não surtirá efeitos no sentido de se determinar a restituição/devolução dos valores indevidos pagos a título de DIFAL, recomenda-se que os associados que tiverem interesse em resguardar seus direitos ajuízem ações próprias e iniciem imediatamente o depósito judicial dos valores em discussão. Benefícios advindos do ajuizamento da ação individual: pedido para realização de depósito judicial do DIFAL devido a partir do ajuizamento da ação, significando que, no caso de a inconstitucionalidade ser reconhecida, será possibilitado o levantamento destes valores no final da ação. Colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos. Paulo Maia                          Ivana Marcon / Juan Acosta Presidente Executivo                                            Baptista Luz Advogados Anexo: Decisão de julgamento de 11/11/2020, do STF. ANEXO 1 – DECISÃO DE JULGAMENTO DE 11/11/2020, DO STF Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia do recurso extraordinário e dava-lhe provimento para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, e fixava a seguinte tese (tema 1.093 da repercussão geral): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”; e do voto do Ministro Dias Toffoli, que acompanhava o Relator e dava provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, acompanhava o Relator também quanto à tese de repercussão geral e propunha a modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela produza efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas das leis dos estados e do Distrito Federal que versarem sobre essa cláusula, propondo, quanto a tais normas e cláusula, que a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Falaram: pelas recorrentes, o Dr. Fabio Brun Goldschmidt; e, pelo recorrido, o Dr. Jorge Octávio Lavocat Galvão, Procurador do Distrito Federal. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).

Em outubro de 2020 foi promulgada a Lei Estadual n. 17.293/2020, cujo projeto foi de autoria do governo de São Paulo, por meio da qual foram aprovadas diversas medidas de ajuste fiscal, dentre elas a autorização para que o governo do estado pudesse reduzir benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Referida lei passou a ter vigência em 15 de janeiro deste ano, e desde a sua promulgação vem causando grandes repercussões sobre seus efeitos, está recebendo muitas críticas de diversos setores econômicos, e sua legalidade e constitucionalidade estão sendo questionadas no Poder Judiciário. Tendo como justificativa o aumento da arrecadação e o equilíbrio das contas públicas do estado, principalmente em razão dos efeitos da pandemia, referida lei delegou ao Poder Executivo poderes para aumentar a carga tributária relativa ao ICMS em operações sujeitas à alíquota de ICMS menor do que 18%. Quase que imediatamente após a promulgação da lei, o Governo Estadual editou os Decretos 65.252/20, 65.253/20, 65.254/20 e 65.255/20 para aumentar a carga de tributária do ICMS paulista para muitos setores da economia, dentre eles produtos médico-hospitalares e farmacêuticos, combustíveis, alimentos, produtos agrícolas, dentre outros. A Lei Estadual n. 17.293/2020, nos termos do seu artigo 22, delegou ao Poder Executivo a competência para revogar ou reduzir benefícios fiscais de ICMS apoiada no disposto no Convênio CONFAZ 42/16. No entanto, tal convênio CONFAZ é inaplicável ao caso em questão, porque se trata de um convênio genérico, não foi celebrado com este propósito, e os benefícios fiscais reduzidos pelo governo de São Paulo foram autorizados pelo CONFAZ por meio de convênios específicos sobre o tema, e parte deles com prazo de vigência predeterminado. A revogação de benefícios e incentivos fiscais durante o prazo de vigência previsto no Convênio CONFAZ que autorizou a concessão do benefício é ilegal, gera insegurança jurídica, traz desarmonia entre os Estados da Federação e impacta diretamente os contribuintes do imposto que vendem seus produtos para diversos estados da federação. A inconstitucionalidade da legislação paulista é latente, posto que houve o descumprimento do preceito previsto no artigo 155, XII, g, da Constituição Federal que estabelece que lei complementar deverá estabelecer como benefícios fiscais serão concedidos ou revogados; a Lei Complementar n. 24/1975, que regulamenta a matéria e foi regularmente recepcionada pela Constituição Federal de 1988, estabelece que todos os benefícios fiscais estaduais devem ser concedidos ou revogados desde que previamente autorizados por Convênio CONFAZ específico, o que não ocorreu no caso em questão. Não é permitido que ato unilateral do governador revogue ou reduza benefícios fiscais instituídos legalmente por meio de convênios CONFAZ aprovados por todos os governos estaduais, apoiado em delegação de competência contida na Lei Estadual n. 17.293/20. Isto porque, referida delegação de competência acarretou no aumento da carga tributária do ICMS por meio de decretos, o que é medida inconstitucional e fere o princípio da legalidade tributária, haja vista que Constituição determina que é atribuição exclusiva do Poder Legislativo a criação e o aumento de impostos ou de alíquotas, determinação esta que não foi observada, pois a redução de benefícios fiscais e o aumento de alíquotas ocorreram por meio de decretos promulgados pelo governador de São Paulo. Além disso, os Decretos 65.254/20 e 65.255/20 estabeleceram tratamentos discriminatórios quando da saída de determinados produtos médicos e hospitalares, tendo sido revogada a isenção fiscal do ICMS apenas nas operações de remessa de produtos para entidades que não sejam classificadas como hospitais públicos ou santas casas, de forma a onerar diretamente o setor privado, já tão assoberbado com obrigações tributárias, e com os inúmeros problemas econômicos trazidos pela pandemia que estão impactando muitos empregos. Esta medida também não é aceitável pela nossa Constituição Federal, pois viola o princípio da igualdade tributária em razão da procedência ou do destino das mercadorias.  Estas medidas de aumento da carga tributária e de tratamentos discriminatórios entre o setor público e o setor privado, poderá acarretar na dificuldade de acesso da população a determinados tipos de medicamento e de tratamentos médicos e hospitalares, e até mesmo no aumento dos preços dos planos de saúde. A inabilidade e a insensibilidade do governo paulista em fazer uso de medidas ilegais para aumentar a carga tributária, sem diálogo prévio com os setores envolvidos, poderá trazer consequências ainda mais profundas das já sentidas pela pandemia.  Ademais, o aumento da carga tributária na forma como foi imposto tem gerado insegurança jurídica, trazido consequências econômicas negativas que irão impactar a sociedade paulista como um todo, e está gerando a judicialização do tema, posto que vários setores da economia impactados diretamente pelas medidas estão se socorrendo do Poder Judiciário em busca de liminares para garantir a manutenção dos benefícios fiscais, principalmente a saúde. Atualmente, todas as medidas liminares concedidas a empresas do setor médico-hospitalar e farmacêutico foram cassadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com base em decisões pautadas por fundamentos predominantemente políticos. Além disso, foram ajuizadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn) para requerer a inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação estadual, as quais estão aguardando julgamento.